Danıştay: Erdoğan’ın takdir yetkisi, denetim yapamayız

Danıştay 10. Daire, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın imzasıyla İstanbul Sözleşmesi’nin feshedilmesi kararının iptali talebini oy çokluğuyla reddetti. Milletlerarası andlaşmaların Meclis’te uygun bulunduktan sonra onaylanması yetkisinin Cumhurbaşkanında olduğu savunulan kararda, buna karşılık yeniden Cumhurbaşkanının yürütme faaliyetine ait andlaşmaları feshetme yetkisini kullanırken yasama organının bir süreç tesis etmesine gerek bulunmadığı argüman edildi.

Kararda, “Cumhurbaşkanına tanınan takdir yetkisini kaldıracak halde bir yerindelik kontrol yapamayız” denildi. Bayana yönelik şiddetin artacağı tenkitlerine karşılık ise kararda, hükümetin bayana yönelik şiddete karşı hayata geçirmeye çalıştığı uygulamalar olduğunun savunulması dikkat çekti.

Danıştay 10. Daire, bayanları her türlü şiddetten müdafaayı, bayanlara yönelik şiddet ve aile içi şiddeti önlemeyi amaçlayan Bayanlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Uğraşa Ait Avrupa Kurulu Sözleşmesi’nin 20 Haziran 2021 tarihinde feshedilmesine ait Cumhurbaşkanı kararının iptali davasında son kararını verdi. İsimli tatile bir gün kala açıklanan karar uyarınca iptal istemi oy çokluğuyla reddedildi.

Karar 2’ye karşı 3 oyla alındı. Daire Lideri Yılmaz Akçil, AKP devrinde İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nde hukuk müşaviri olarak vazife yaparken Erdoğan tarafından Danıştay üyeliğine seçilen Lütfiye Akbulut ve Metin Arıcı’nın ret kararının altında imzası yer aldı.

Kesin olmayan karara karşı, bildiri tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Şurası’na başvurulabilecek.

Danıştay kararının gerekçesi

37 sayfalık kararın 26 sayfası kararın münasebeti, 11 sayfası ise iki üyenin muhalefet şerhi oldu. Kararda, dava açanların “TBMM onayı olmadan Cumhurbaşkanı İstanbul Sözleşmesi’ni tek taraflı olarak feshedemez” tezine karşı açıklamalar yapıldı.

Kararda milletlerarası andlaşmaların imzalanmasının ve yürürlüğe konulmasının yürütme organına ilişkin olduğu anlatıldı. Milletlerarası andlaşmaları değiştirme yetkisinin de tekrar yürütme organına ilişkin bir yetki olduğu savunulan kararda, bu bahiste yasama organına yalnızca onaylanmanın uygun bulunması kanunu çıkarma yetkisi tanındığı argüman edildi.

“Sözleşmede onaylama yetkisi Cumhurbaşkanında”

Yasama organının uygun bulduğu bu kanunun tek hukuksal sonucunun, Cumhurbaşkanına bir takdir yetkisini kullanma imkanını vermek olduğu sav edilen kararda, bu etaptan sonra Cumhurbaşkanının milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, son kademede onaylanarak yürürlüğe konulması konularında olduğu üzere “yürütme yetkisi” dahilinde bulunduğu aktarıldı.

Öte yandan; Anayasa yahut yürürlükteki öteki mevzuatta mukavelelerin feshedilmesi konusunun kanunla düzenleneceğine ait rastgele bir kararın bulunmadığı belirtildi. Kararda, bu nedenle kontratın feshi kararının dayandırıldığı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 9. hususunun 3. fıkrasının “konu bakımından yetki kurallarına uygun” olduğu savunuldu. Öteki yandan memleketler arası mukavelelere son vermeyi düzenleyen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 9. unsurunun 3. fıkrasının içeriğinde temel hak ve özgürlüklere ait rastgele bir karar bulunmadığı belirtildi. Kararda, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kararlarının temel hak ve özgürlükler ile ilgili Anayasa’nın 104. unsurunun 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile düzenlenemeyecek konulara ait olmadığı öne sürüldü.

“Meclis’in fesih yetkisi yok”

Milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin yürütme yetkisinde olduğu belirtilen kararda, TBMM’ye milletlerarası andlaşmaların feshedilmesine ait olarak Anayasa ve kanunlarda rastgele bir misyon yahut yetki verilmediği tez edildi.

“Cumhurbaşkanı onaylamazsa andlaşma yürürlüğe girmez”

Cumhurbaşkanı’nın, Devletin başı olarak ve Devlet Lideri sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil etmekte olduğu söz edildi. Yürütme organı tarafından imzalanan ve onaylanması TBMM tarafından kanunla uygun bulunan milletlerarası andlaşmaların direkt uygun bulma kanununun yayımlanmasıyla yürürlüğe girmediği anlatılan kararda, bunun Anayasa uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak Resmi Gazete’de yayımlanması halinde yürürlüğe girdiği kaydedildi.

Milletlerarası andlaşmaların Türkiye Cumhuriyeti’nin yeni menfaatleri faydasına olup olmadığı konusunda son değerlendirmenin Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı argüman edildi. Kararda, “Milletlerarası andlaşmaların onaylanması yahut sona erdirilmesine yönelik süreçler, nitelikleri prestijiyle hem iç hukukta hem de milletlerarası hukukta sonuç doğurmakta olup, üstte da belirtildiği üzere Cumhurbaşkanına devletin başı olması nedeniyle bu süreçlere dair yetkiler tanınmıştır” denildi.

“Erdoğan’ın takdir yetkisini kaldıramayız”

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. hususu ile bir milletlerarası andlaşmayı onaylama yahut sona erdirme konusunda Cumhurbaşkanına tam bir yetki tanınarak bu süreçlerin Cumhurbaşkanının takdirine bırakıldığı belirtilen kararda, şu kıymetlendirme yapıldı:

“Bu prestijle, Cumhurbaşkanına devletin başı sıfatına istinaden tanınmış olan takdir yetkisi yeterince ve tıpkı vakitte milletlerarası hukuk çerçevesinde tesis edilen dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yargısal kontrolünün, öteki idari süreçlerin tabi olduğu yargısal kontrolle tıpkı asıllar doğrultusunda yapılamayacağı açık olup, Cumhurbaşkanına tanınan takdir yetkisini kaldıracak halde bir kontrol yapılması milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine ait Cumhurbaşkanı kararlarının Anayasa’nın açık kararına karşıt halde yerindelik bakımından kontrole tabi tutulması manasına gelecektir.”

Öte yandan; Anayasa’nın 90. unsuru uyarınca milletlerarası andlaşmaların Anayasa’ya tersliği teziyle Anayasa Mahkemesine başvurulması mümkün olmadığı söz edilen kararda, AYM’nin anayasal kontrolün lakin biçim tarafından yapabileceği savunuldu. Kararda, Cumhurbaşkanının yürütme faaliyetine ait andlaşmaları sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir süreç tesis etmesine gerek bulunmadığı sav edildi.

Kararda iktidarın uygulamaları anlatıldı

Öte yandan kararda, iktidarın bayana yönelik şiddetle gayret konusunda yaptıkları da Danıştay tarafından münasebet yapıldı. Bayanlarla ilgili 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Bayana Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlemeler olduğu anlatılan kararda, ayrıyeten İnsan Hakları Aksiyon Planı’nda buna ait vaatler sıralandı.

Eylem planında belirlenen konuların hayata geçirilmesi noktasında 14 Temmuz 2021 tarihli yasa değişikliği uyarınca bayana yönelik şiddetin “boşandığı eş/eşe” karşı işlenmesi ve kişiyi hürriyetinden mahrum kılma, taammüden öldürme, taammüden yaralama, eziyet üzere cürümlerin kişinin boşandığı eşine karşı işlenmesi halinin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği anımsatıldı.

Belirlenen öbür faaliyetlere yönelik çalışmaların da devam ettiğinin gözlemlendiği anlatılan kararda, şu sonuca varıldı:

“Bu kapsamda; bayana yönelik şiddet ve aile içi şiddetin önlenmesi ve şiddet mağdurlarının korunması gayesiyle iç hukukumuzda, Anayasa ve 6284 sayılı Kanun başta olmak üzere birçok düzenlemenin bulunmakta olduğu, bu düzenlemelere dayalı uygulamaların da belirlenen plan dahilinde hayata geçirildiği anlaşılmaktadır. Bu prestijle; Anayasa tarafından verilen temsil yetkisi ve 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine istinaden tesis edilmiş olan dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında hukuka karşıtlık bulunmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.”

Muhalif üyeler ne yazdı?

Karara muhalefet eden Danıştay üyeleri İbrahim Topuz ve Ahmet Saraç ise Erdoğan’ın İstanbul Sözleşmesi’ni iptal etmesine imkan veren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. hususunun 1. fıkrasında yer alan düzenlemenin anayasaya karşıt olduğunu bildirdi. İki üye, bu yetki düzenlemesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurularak dava açılmasını istedi.

Dava konusu Cumhurbaşkanı kararının desteğini teşkil eden 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin ilgili kararının anayasaya muhalif olduğu belirtilen karşı oy yazısında, ayrıyeten anılan ibarenin “hiçbir kimse yahut organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı” ve “yasama yetkisinin devredilemeyeceği”ne ait anayasa kararlarına alışılmamış olduğu görüşüne yer verildi.

“Yürütme organı tek yetkili değil”

Anayasa’da milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin uygun bulma kanununa bağlanmak suretiyle bu yetki yürütme ve yasama organı ortasında paylaştırıldığı belirtilen karşı oy yazısında, “Bu durumda; Anayasanın 90. hususunun 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki milletlerarası andlaşmaların onaylanması yetkisinin yalnızca yürütme organına ilişkin olmadığı açıktır” denildi.

Bu kapsamdaki milletlerarası andlaşmaların kanun kararında olduğu belirtilen yazıda, anılan andlaşmaların feshedilmesine ait süreçlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmadığı, TBMM’nin yasama faaliyetine ait olduğu vurgulandı. “Bu nedeniyle, Anayasanın 104. hususunun 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi mümkün değildir” denildi.

“Kanun hala yürürlükte'”

Yetkide ve metotta paralellik unsuru mucibince, bir sürecin hangi yönteme uyularak tesis edilmişse tıpkı adaba uyularak geri alınması, kaldırılması yahut feshedilmesi gerektiği belirtilen karşı oy yazısında, şu kıymetlendirme yapıldı:

“Bu prestijle; TBMM’nin uygun bulma kanunu uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir milletlerarası kontratın feshi lakin TBMM’nin uygun bulma kanununu yürürlükten kaldırması yahut sona erdirmeyi uygun bulduğuna ait yeni bir kanun çıkarması sonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ile mümkün olabilecektir.”

“Hukuk devletinin ihlali”

Cumhurbaşkanlığı’nın İstanbul Kontratından neden çekilindiği konusunda hukuken geçerli bir münasebete yer veremediğine dikkat çekilen yazıda, şu ikazda bulunuldu:

“İdareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu faydası ve hizmet gerekleri ile sonlu olduğundan, yetki, biçim ve bahis ögeleri yanında takdire dayanan süreçlerin sebep ve hedef ögeleri istikametinden de yargı kontrolüne tabi bulunduğu kuşkusuzdur. Bu manada yönetime tanınan takdir yetkisinin kullanımı keyfilikten fazla kamu faydası ve hizmet gereklerine uygun olmak zorundadır. Aksi bir niyet Hukuk Devletinin ihlali sonucunu doğurur.”

“Kadına karşı şiddet artarak devam ediyor”

İki üye, bayana yönelik şiddetin arttığına işaret ederken, “kadın-erkek eşitliğine ait anayasal prensip ve bu bahiste Devlete yüklenen müspet yükümlülük ile İstanbul Mukavelesi onaylanmak suretiyle taahhüt edilen memleketler arası yükümlülükler ve bayana karşı şiddetin artan bir biçimde devam etmesi, ‘toplumsal cinsiyet eşitliği’ konusunda farkındalığın arttırılmasını zarurî kılmaktadır” dedi.